【재결요지】 건축법에 의해 사용승인을 받아 현재까지 원형을 그대로 유지하고 있다고 하여 도로를 무단점용하고 있다는 사실이 적법하게 되는 것은 아닌바, 별도의 도로점용허가를 받지 아니하고 무단 점용한 것이 명백한 이상 이 사건 변상금부과는 적법하다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2008. 11. 19. 청구인에 대하여 한 변상금 4,440,200원의 부과처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
피청구인은 ○○구 ○○동 365-7번지 청구인의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 같은 동 417번지 도로 20.9㎡ 와 365-1번지 도로 3.7㎡(합계면적 24.6㎡), (이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 무단점유한 사실을 적발하여 2008. 11. 19. 청구인에게 변상금 4,440,200원(2007.11.1~2008.6.30)을 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
2. 청구인 주장
피청구인이 이 사건 건물에 대하여 변상금을 부과한 면적 24.6㎡ 중 ○○동 417번지를 점유하고 있는 면적 20.9㎡의 경우에는 일부면적이 1975. 경 이 사건 건물 사용승인 당시의 면적 그대로인 바, 이 사건 건물 매수당시 ‘등기부에 전혀 하자가 없음을 확인하였으며 하자가 없다는 것은 준공검사에 합격했다는 것이고, 준공검사에 합격했다는 것은 그 엄격한 건축법 제44조, 제46조, 제54조, 제55조에 의거 토지내에 적법하게 건축했다는 것을 의미한다’라고 주장하며, 적법하게 승인된 면적에 대해서도 도로를 무단 점유하고 있다 하여 변상금을 부과하는 것은 위법ㆍ부당하므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장
가. 국ㆍ공유재산관리를 위하여 청구외 대한지적공사에 ○○동 417번지 및 365-1번지에 대한 점유현황 지적측량을 의뢰하여 작성된 측량성과도상 청구인이 이 사건 토지에 대하여 도로점용허가를 받지 않고 무단 점유ㆍ사용하고 있는 사실이 확인됨에 따라 도로법 제94조에 의거하여 변상금을 부과하였으므로 이 사건 처분은 적법하다.
나. 준공검사의 법적성질에 대하여 “건물사용 검사처분(준공처분)은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가 여부를 확인하고 사용검사필증(준공검사필증)을 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용ㆍ수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 데 불과하므로, 피고가 철거를 명하는 이 사건 건물 부분이 건축허가 및 건축신고내용과 달리 도로법상의 접도구역을 침범하여 건축된 것이라면 비록 그 건물에 대하여 준공검사가 마쳐졌다 하더라도 접도구역을 침범하여 건축된 건물이 적법하게 되는 것은 아니다”(1999.1.26. 선고98두15283 판결) 라고 판시하고 있는 대법원 판례에 비추어 이 사건 건물이 1975.6.4. 건축법에 의한 사용승인을 받았고 신축당시의 원형그대로 있다고 하여 이 사건 건물이 도로를 무단점용하고 있다는 사실이 적법하게 되는 것은 아니므로 이 사건 처분이 위법하거나 부당하다는 청구인의 주장은 이유없다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
(1) 도로법 제38조, 제41조, 제45조, 제94조, 제97조, 제101조
(2) 건축법 제44조, 제46조, 제54조, 제55조
나. 판 단
(1) 청구인 및 피청구인이 제출한 관계서류에 의하면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다.
(가) 피청구인이 2007. 5. 10 청구외 대한지적공사에 이 사건 토지에 대하여 점유현황 지적측량을 의뢰하였고, 측량결과 이 사건 건물이 이 사건 토지 중 합계 24.6㎡를 무단 점유한 사실을 적발하였다.
(나) 피청구인이 2008. 7. 4 이 사건 토지를 무단점유하고 있는 청구인에게 변상금 부과 사전통지 및 자진정비를 계고하였다.
(다) 청구인이 2008. 7. 9~2008.11.4.까지 피청구인에게 총 7회에 걸쳐 의견을 제출하였고, 피청구인이 2008. 7.17~11.14 까지 청구인의 의견제출에 대하여 변상금 부과의 적법성을 회신하였다.
(라) 피청구인이 2008. 11. 19. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.
(2) 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부에 대하여 살펴본다.
(가) 「도로법」제38조제1항은 “도로의 구역에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제41조제1항은 “관리청은 제38조에 따라 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제94조는 “제38조에 따른 도로 점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다. 이 경우 징수방법은 도로 점용료 징수의 예에 따른다.”고 규정하고 있다.
(나) 청구인은 이 사건 토지 중 적법하게 승인된 면적에 대하여도 변상금을 부과하는 것은 부당하다고 주장하나, 청구인 및 피청구인이 제출한 자료에 의하면 이 사건 토지 중 적법하게 승인된 면적이 포함되어있는 지가 불분명하고, 설령 청구인의 주장대로 이 사건 토지 중 적법하게 승인된 면적이 포함되어 있다하더라도 이 사건 건물이 건축법에 의해 사용승인을 받아 현재까지 원형을 그대로 유지하고 있다고 하여 이 사건 건물이 도로를 무단점용하고 있다는 사실이 적법하게 되는 것은 아니라 할 것인 바, 이 건 점유사실은 청구외 대한지적공사에서 측량한 성과도에 의하여 인정되고, 청구인이 이 사건 토지에 대하여 피청구인에게 별도의 도로점용허가를 받지 아니하고 무단 점용한 것이 명백한 이상 피청구인이 「도로법」제94조 규정에 의거 이 사건 변상금을 부과한 것은 정당하다 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하고 주문과 같이 재결한다.
